למה לטרוח?

מאת: קרן מיכאלי*

הכרעת הדין

לשון הפסקה האחרונה בגזר הדין בעניין התובע הצבאי נ' סמ"ר א.ס. וסמ"ר ג.א. הנה: 

בשולי גזר הדין, נציין, כי סמוכים ובטוחים אנו שהזכויות הרבות שצברו הנאשמים במהלך תקופת שירותם הצבאי כלוחמים ונסיבותיהם האישיות, יעמדו לנגד הגורמים המוסמכים בכל בקשה בעניין מחיקת הרישום הפלילי ככל שתוגש וילקחו בין מניין השיקולים בעת בחינתה.1

שוו בנפשכם. בית המשפט, היישר מהרשיעו את הנאשמים בשימוש בילד בן תשע בתור מגן אנושי, פונה בבקשה אל "הגורמים המוסמכים" למחוק הרישום הפלילי אשר הוא בעצמו יצר בעצם הרשעתם. כמה יגון וודאי חש ההרכב בהרשיעו את הנאשמים אם נדרש להזמנה זו למחוק את מעשה ידיו הוא.

אכן, גם בהחלטה קצרה להפליא (בת כ-10 עמודים) ניתן לחוש את מצוקת ההרכב: על סיכון חייו של ילד בניגוד להוראות מבצעיות ופקודות המפקדים חייב לבוא עונש כלשהו. זאת יודע ביה"ד. אך החיילים היו כה תשושים מפעילות מבצעית, מהרהר מאידך ביה"ד, לא אחת. כושר השיפוט שלהם ודאי נפגע. והנאשמים כה אמיצים, ממשיכה לשון ההחלטה, אהובים, "בני-טובים" ממשפחות אשר סיכנו עצמן למען מדינת ישראל.

וכך, ביה"ד מגיעה למסקנה כי העונש הראוי הנה שלושה חודשים מאסר על תנאי, והורדה בדרגה מדרגת סמ"ר – לדרגת סמל. אולם נרעש לפתע מהשלכות העונש האמור, כך נדמה, ממהר ביה"ד לפנות, ללא שהתבקש, בבקשה האמורה בשמם של הנאשמים.

אך האם באמת יכולנו לצפות לתוצאה אחרת מביה"ד? 

העבירה

הנאשמים הורשעו בביצוע שתי עבירות: הראשונה, חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, והשנייה עבירה של התנהגות שאינה הולמת.3  ביהמ"ש הרשיע את הנאשמים על סמך ממצאים עובדתיים אשר הוכיחו כי השניים, במסגרת השתלטות על מבנה ברצועת עזה כחלק מפעילות מבצעית במסגרת מבצע "עופרת יצוקה",4  הפרידו ילד בן 9 מאימו והורו לו לפתוח תיקים חשודים שהיו במבנה - במקומם.
 
הנסיבות היו כאמור: ההשתלטות על המבנה המדובר בוצעה תחת אש כבדה שנורתה אל עבר כוח צה"ל מתוך המבנה, ומשימתם של החיילים, עם כניסתם למבנה, הייתה לחפש בו מצבורי נשק ואמצעי לחימה אחרים החבויים בו. החיילים נתקלו בכ- 20 אזרחים אשר הסתתרו בקומת המרתף אותם הם חילקו לשתי קבוצות – הראשונה, הנשים והילדים, והשנייה –הגברים, אשר נאזקו על ידי החיילים. בשלב זה, שני הנאשמים, אשר צוו לשמור על קבוצת הנשים והילדים, הפרידו בין אחד הילדים לאימו, והורו לו לפתוח תיקים אשר נראו להם כחשודים. הילד המבוהל, אשר אף הרטיב את מכנסיו במהלך התקרית, פתח את אחד התיקים אשר היו שייכים למשפחתו, אולם לא הצליח לפתוח תיק חשוד נוסף. בשלב זה, משך אחד הנאשמים את הילד אחורה וירה בתיק. לאחר מכן החזיר את הילד לחזקת אימו. יש לציין כי הנאשמים היו עטויים באפודי מגן ומצוידים במגני עיניים וקסדות. הילד לא נהנה מאותה פריבילגיה.
 
המעשה המתואר לעיל הינו הפרה של הדין הישראלי האוסר על שימוש באזרחים בתור מגנים אנושיים. נהלים מבצעיים של צה"ל אשר כללו שימושים דומים באזרחים בוקרו בחריפות ונאסרו על ידי בג"ץ בשנת 2005 בקובעו כי התנהגות זו מפירה באופן מובהק את הוראות סעיפים 28 ו-51 לאמנת ז'נבה הרביעית, וכן את הוראות סעיף 51(7) לפרוטוקול הנוסף הראשון.5  בנסיבות הספציפיות של המקרה התנהגות החיילים כלפי הילד מהווה אף יחס אכזרי – או לכל הפחות משפיל. הפרדת ילד צעיר מאימו בידי חיילי צבא אויב,חמושים ועטויים בציוד מגן בעיצומה של סיטואציה לוחמתית אשר ודאי שהצטיירה בעיניו כסוף העולם, על מנת להציבו בסיטואציה בה ישנו איום ממשי על חייו, עולה על הרף שנקבע על ידי ועדות ובתי משפט בינלאומיים לזכויות אדם להגדרת האיסור הבינלאומי על יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל.6
 
אך האישומים נגד הנאשמים הופחתו להתנהגות בלתי הולמת, עבירה משמעתית, ולחריגה מסמכות תוך סיכון חיים. מבחינתו של צה"ל אישומים אלו היו המתאימים ביותר לתפיסתו את האירוע: מחד, הם אינם חמורים דיים להלום את חומרת האירוע ובה בעת הם מכילים את המסר כי זו אינה הדרך של צה"ל. דהיינו, השימוש במגינים אנושיים אינו מדיניות הצבא.
 
אולם יש לתהות. על אף הפסיקות הנזכרות לעיל בעניין והפקודות שצה"ל הוציא בהתאמה, נוהל השימוש באזרחים כמגנים אנושיים שרד בקרב בחיילי צה"ל. דיווחים מפי ארגוני זכויות אדם, ואף דו"ח מועצת זכויות האדם של האו"ם בעניין התנהלות ישראל במסגרת מבצע "עופרת יצוקה" הידוע בשם "דו"ח גולדסטון",8  תיעדו מקרים בהם נעשה שימוש באזרחים פלשתינאים בתור מגנים אנושיים. די היה בעובדה זו כשלעצמה להדליק נורה אדומה: הרי ביה"ד עצמו התייחס לפסיקתו כתקדים; הרי ביה"ד הוא שהצביע על התרעה כשיקול ענישה מרכזי.9 אולם הקישור בין מה שנדמה בתור נוהל פסול שהשתרש בשורות הצבא, אופיו התקדימי והייחודי של המקרה והצורך הממשי בענישה מרתיעה, לא נעשה לבסוף על ידי ביה"ד. הוא סירב לקבוע מדיניות שיפוטית ברורה וחד משמעית לפיה השימוש במגנים אנושיים – בייחוד בילדים – לא תיסלח. בכך איין ביה"ד את האפקטיביות ההרתעתית של החלטתו. אכן, כותרות העיתונים שפורסמו למחרת מתן גזר הדין הדגישו עד כמה זניחות הן ההשלכות של מעשה כאמור על חיילי צה"ל. 10

שופטים את עצמינו

בשנת 2003 פרופסור בן-נפתלי ואנוכי כתבנו כי:
 
"It is, we submit, this very awareness of the local context that renders domestic courts not only most vulnerable but also, albeit paradoxically, most suitable for the determination of the legality of the 'choice of means and methods of warfare' made by the government and executed by the military. It is also quite probable that their decisions are likely to be most effective insofar as both domestic actions and domestic discourse about the actions, are concerned."11
 
 
טענו כי הדין הפלילי הבינלאומי בנוי ומוכוון כך שלמדינה חש הזדמנות ראשית וראשונה להעמיד לדין אלו המבצעים פשעים בינלאומיים. כי עקרון המשלימות (complementarity) של ה-ICC לצד בסיסה של סמכות השיפוט האוניברסאלי אינם אלא הזמנה למדינות לנצל את ההזדמנות שניתנה להן.
 
אני מודה בטעותי.
 
פסיקת ביה"ד הצבאי ממחישה בדיוק עד כמה נואל הוא הרעיון לפיו בי"ד ישראלי יוכל לשפוט כראוי את חייליו. בנרטיב של המקרה, ביה"ד יכול להזדהות רק עם הנאשמים ולא עם הילד הפלשתיני. כשהוא מספר לעצמו את סיפור המקרה - ביה"ד הוא החיילים. וכך, חרף העובדה כי על פי ממצאיו-שלו בהכרעת הדין הנאשמים לא רק התנהגו באופן בלתי חוקי כלפי הילד קרבן העבירה, אלא אף שיקרו על כך בפני ביה"ד במצח נחושה12 - בואכה החלטת גזר הדין, ביה"ד טרוד – לא בהיעדר מוסר וכבוד מצד אלו שהעידו עדות שקר על מנת להתחמק מאחריותם - אלא מן ההשלכות שיש לפסיקתו על כבודם ועתידם של "הלוחמים המצטיינים" שנידונו בפניו והמבקשים להוסיף לשרת את המדינה כלוחמים וכמפקדים (לא פחות!),13  במובן מסוים, ביה"ד הופך את הנאשמים עצמם לקרבנות. בחורים טובים שיצאו לתרבות רעה על ידי הלחימה הבלתי פוסקת והבלתי סולחת ב"עופרת יצוקה." את היות הנאשמים עצמם שותפים לתחושת הקירבון ניתן היה לראות כבר באולם הדיון עצמו, כאשר חבריהם ליחידה הופיעו באולם ביה"ד ולגופם חולצות עליהן הכיתוב "כולנו קרבנות גולדסטון".
 
נקודתי היא כי מהלך הדברים לא יכול היה להיות אחר. שדו"ח גולדסטון, חד-צדדי ודאי אך לא בלתי נכון-עובדתית, יתפרש על ידי הציבור הישראלי בתור מתקפה על ישראל, "הקרבן האמיתי" של מבצע "עופרת יצוקה", הייתה צפויה מראש. שהליכים פליליים שיפתחו בעקבות המבצע יתקבלו כ"מנחה" לקהילה הבינלאומית אינה אלא התוצאה הטבעית והמתבקשת של תרבות שאיננה מסוגלת להכיר ולתפוש עצמה כשוגה. במצב דברים זה – כיצד ניתן היה לצפות מביה"ד שלנו להרגיש אחרת? 

* קרן מיכאלי הנה דוקטורנטית למשפט בינלאומי, אוניברסיטת אוקספורד, ומרצה למשפט הומניטרי ופלילי בינלאומי בבית הספר למשפטים, המכללה למנהל, המסלול האקדמי.

תגובות: info@alma-ihl.org