נטול אחיזה - דו"ח לוי בנושא חוקיות המאחזים והמשפט הבין-לאומי

מאת: יובל שני*, עדו רוזנצוייג**
תאריך פרסום: 22/10/2012

מבוא

"הדו"ח על מעמד הבניה באזור יהודה ושומרון" שכתב הצוות לבחינת הבניה באזור יהודה ושומרון בראשותו של שופט בית המשפט העליון בדימוס אדמונד לוי, קובע באופן חד-משמעי שאזור יהודה ושומרון אינו נמצא תחת תפיסה לוחמתית (Belligerent Occupation), ולכן דיני הכיבוש אינם חלים על פעולות ישראל שם. מסקנה זו מספקת לחברי הוועדה – השופט בדימוס לוי, השופטת בדימוס תחיה שפירא ועו"ד אלן בייקר - את הבסיס המשפטי לדון בחוקיות הבניה בהתנחלויות, שכן בנסיבות אחרות, כפי שמציינת הוועדה בדו"ח, "היינו מצווים לסיים את מלאכתנו על פי כתב המינוי, שהרי בנסיבות אלו לא נוכל להמליץ על דרך להסדרת מעמדם של הישובים. אדרבא, נהיה חייבים להמליץ בפני הרשויות המוסמכות לפעול להסרתם".

ברשימה זו, אנו מבקשים לבחון ולאתגר את מסקנות הדו"ח ולדון בהשלכותיו מהזווית של המשפט הבין-לאומי. נקדים ונאמר כי אף על פי שניתוח המשפט הבין-לאומי הוא כעשרה אחוזים בלבד מהדו"ח, אין ספק בעינינו כי הוא כרעי התרנגולת שעליהן מבוססות שאר מסקנות הוועדה העוסקות בעיקר בניתוח מעמדם של המאחזים לפי המשפט המינהלי הישראלי. אנו מבקשים להראות כי מסקנות הדו"ח מנוגדות למשפט הבין-לאומי כפי שהוא פורש ויושם במשך עשרות שנים על ידי כל רשויות השלטון והמשפט בישראל, וכפי שרוב רובם של המשפטנים הבין-לאומיים מבינים אותו. הנתק המוחלט בין העמדה המשפטית הנחרצת המוצגת בדו״ח ובין העמדות המקובלות בנושא בארץ ובעולם הופך את דו״ח ועדת לוי למסמך משפטי לא משכנע; יותר משהוא מתיימר לייצג את הדין הקיים, הוא קורא לשנותו באופן חד-צדדי, קרי להפר אותו.

פעולות המפקד הצבאי באזור

ב- 7 ביוני 1967, מיד לאחר כניסת כוחות צה"ל לשטחי יהודה ושומרון, פרסם צה"ל מנשר המכריז על נטילת השלטון וקיום הביטחון והסדר הציבורי ביהודה ושומרון (מנשר דומה פורסם גם בדבר רצועת עזה). המנשר והממשל הצבאי שהוחל מכוחו בגדה המערבית, קיבלו כנקודת מוצא נורמטיבית את תחולתם באזור של דיני הכיבוש (או בשמם האחר, דיני התפיסה הלוחמתית), וזאת בהתאם לסעיפים הרלוונטיים הקבועים בתקנות האג מ-1907 (עמדתה של ישראל כלפי תחולתה של אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה מ-1949 הנה מורכבת יותר; לשיטתה של ישראל, האמנה אינה חלה כעניין פורמלי, אך ישראל מחויבת להוראותיה ההומניטריות).

אכן, מאז 1967 מפעיל המפקד הצבאי הישראלי של הגדה המערבית את סמכויותיו בהתאם למסגרת הדינים הקבועה בדיני הכיבוש. כך למשל, המפקד הצבאי השאיר על כנו את החוק הירדני אשר חל באזור יהודה ושומרון לפני 1967, ושינויים בחוק זה, ככל שנעשו (על-פי צווים שהנפיק המפקד הצבאי), הוצדקו בעילות לשינויי חקיקה הקבועות בדיני הכיבוש (צורכי ביטחון וטובת האוכלוסייה המקומית). ודוק, גם פעולות שנויות במחלוקת כגון תפיסת קרקעות פלסטיניות פרטיות, מעצרים מנהליים והריסות בתים הוצדקו על-ידי רשויות הצבא לפי דיני הכיבוש. בחלק מהמקרים התבסס הצבא על החוק הירדני על מנת להפעיל סמכויות שלטוניות; במקרים אחרים התבסס הצבא על החובה הכללית להבטיח את הסדר ואת הביטחון הציבורי באזור הקבועה בדיני הכיבוש; ובשאר המקרים, התבסס הצבא על סמכויות ספציפיות שדיני הכיבוש הקנו לו (למשל על הסמכות לתפוס קרקע פרטית לצורכי ביטחון).
 
אך אליבא דועדת לוי, כל הקונסטרוקציה המשפטית הזו, שאושרה על-ידי כל היועצים המשפטיים לממשלה והפרקליטים הצבאיים לדורותיהם, ושהמדינה הסתמכה עליה בפני פורומים פנים-ישראליים ופורומים בין-לאומיים, הייתה שגויה מן היסוד  ונעדרת תוקף משפטי. בכל הכבוד, עמדה זו נראית בעינינו בלתי סבירה. גם אם כל המשפטנים והמדינאים הישראליים שגו בראותם את השטח ככפוף לדיני הכיבוש, שומה היה על הוועדה לקבוע כי המדינה מושתקת מלהתכחש למצג העקבי שיצרה ביחס למעמד השטח (לפחות כפי שהוועדה קבעה שהמדינה מושתקת מלהתכחש למצג הלא עקבי שהיא יצרה למעמדם של המאחזים הלא חוקיים). יתר על כן, הוועדה לא ניסתה להסביר מה יעלה בגורל כל הצעדים שננקטו על בסיס אותה תשתית משפטית שגויה כביכול. גם מטעם זה נראית לנו הפרשנות המקיימת את הסמכות השלטונית עדיפה על פני הפרשנות של הוועדה השוללת את תוקפה.

פסיקת בג״ץ

שאלת תחולת דיני הכיבוש התעוררה במהלך השנים, במישרין או בעקיפין, בעתירות שונות לבג"ץ. בחינה של מאות רבות של החלטות בג״ץ מעלה כי הניתוח המשפטי שהתקבל בבג"ץ בעקביות תואם בקווים כלליים את עמדת המדינה בנושא כפי שהוצגה לעיל: ישראל מפעילה סמכות שלטונית בגדה על פי דיני הכיבוש הקבועים במשפט הבין-לאומי המנהגי המורכב מההוראות של תקנות האג מ-1907 וההוראות הרלוונטיות של אמנת ז׳נבה הרביעית מ-1949. כך למשל, בדיון בתוואי גדר ההפרדה באזור אלפי מנשה (בג״ץ 7954/04 מרעאבה) בחן הרכב מורחב של תשעה שופטים (לרבות השופט לוי) ראשית את שאלת הסמכות של המפקד הצבאי להקים גדר בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית לפי דיני הכיבוש, ושנית את דרך הפעלת הסמכות של המפקד הצבאי לפי דיני הכיבוש ועקרונות המשפט המינהלי הישראלי. בית המשפט קבע פה אחד כי המפקד פעל במסגרת הסמכות שהוקנתה לו, אך כי בתוואי שנבחר נפל פגם של חוסר מידתיות. ברור כי כל הדיון בפסק הדין נבע מנקודת מוצא נורמטיבית כי חלים באזור דיני הכיבוש.

הפעם היחידה שפסיקת בג״ץ התמודדה בצורה ישירה עם הטענה כי אין לראות בשטחים שנתפסו ב-1967 שטחים כבושים בשל זכויותיה הריבוניות של ישראל בכל שטחי ארץ ישראל הייתה בפרשת ההתנתקות (בג״ץ 1661/05 מועצה אזורית חוף עזה). באותה פרשה כתב השופט לוי דעת מיעוט מפורטת הכופרת בסמכות הכנסת והמפקד הצבאי לפנות את רצועת עזה, בין היתר מן הטעם שלא מדובר בשטח כבוש. כזכור, עשרת השופטים האחרים בהרכב דחו את העמדה האמורה וחזרו על מושכלות יסוד כי המשטר המשפטי החל בשטח הנו דיני הכיבוש של המשפט הבין-לאומי. 

לאור הדברים האלה קשה לנו להבין כיצד הגיעה ועדת לוי למסקנה שמעמדו המשפטי של אזור יהודה ושומרון בשטח שונה בתכלית השינוי ממעמדו לפי פסיקת בית המשפט העליון. מסקנה זו מנוגדת לא רק למשפט הבין-לאומי, כמפורט לעיל, אלא גם למשפט הישראלי המקנה להחלטות בית המשפט העליון - לרבות החלטות הנוגעות לפרשנות של הוראות המשפט הבין-לאומי - מעמד מחייב של הלכה פסוקה. 

זכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים

בבסיס העמדה לפיה אזור יהודה ושומרון אינו שטח כבוש מצויה הטענה המשפטית שפיתח בשעתו פרופ׳ יהודה בלום כי השטח נתפס ממדינה זרה - ירדן - אשר מעמדה בשטח היה של כובש זר. אשר על כן מדובר בשטח נטול ריבון, וכל מדינה המשתלטת עליו באופן חוקי (כפי שישראל עשתה בשנת 1967 עת יצאה למלחמת מגן) יכולה לתבוע ריבונות עליו. לישראל גם זיקות היסטוריות ומשפטיות לשטח, בין היתר מכוח החלטות של מוסדות בין-לאומיים (החשובה שבהן היא החלטת חבר הלאומים משנת 1922 להעניק מנדט לבריטניה לצורך הקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל), וגם מטעם זה יש להכיר בזכותה לתבוע ריבונות על השטח.

הגם שטיעונים אלו אינם נעדרי משקל משפטי, הדו״ח מתעלם לחלוטין מטיעון הנגד המרכזי - שאלת זכויותיו של העם הפלסטיני על השטח - ואינו מזכיר את זכות ההגדרה העצמית, אולי  הזכות החשובה ביותר במשפט הבין-לאומי המודרני, ואת השלכותיה על מעמד ישראל ביהודה ושומרון. הזכות להגדרה עצמית, הנזכרת כבר במגילת האו"ם והמעוגנת גם באמנה בדבר זכויות מדיניות ואזרחיות משנת 1966 (אשר נכנסה לתוקף בשנת 1976, ואושררה על-ידי ישראל בשנת 1991), קובעת כי לכל עם הזכות לקבוע את מסגרת החיים הפוליטיים שלו, לרבות הקמת מדינה עצמאית, וכי הריבונות על שטחים שאינם חלק ממדינות קיימות מצויה בידי העמים החיים שם. יש בעולם תמיכה נרחבת בעמדה שהעם הפלסטיני זכאי לתבוע את מימוש זכותו להגדרה עצמית, וכי השטחים בהם הזכות צריכה להתממש הנם השטחים שנתפסו בשנת 1967 – שאינם חלק ממדינה קיימת, ושהעם הפלסטיני הוא רוב מוחלט בהם. עמדה זו אומצה על-ידי בית הדין הבין-לאומי בהאג (בפרשת גדר ההפרדה) והתקבלה גם על-ידי ישראל בהסכמי קמפ דיוויד, בהסכמי אוסלו, ובאימוץ מתווה שתי המדינות על ידי כל הממשלות שכיהנו בישראל בעשור האחרון.

הניתוח המשפטי שמציעה הוועדה מתעלם אפוא מהטענה כי לפי העמדה הדומיננטית במשפט הבין-לאומי, הריבון החוקי בגדה המערבית הנו העם הפלסטיני, וכי זו הסיבה שהשלטון הישראלי נתפס שם ככובש זר בעיני רוב מוחלט של מדינות העולם. ודוק, יתכן שבשנת 1967, בעת שישראל תפסה את השטחים, ניתן היה לטעון שהזכות להגדרה עצמית טרם התגבשה לכלל זכות קונקרטית, שהעם הפלסטיני טרם קיבל הכרה בין-לאומית המקנה לו את היכולת לתבוע זכויות מכוח עקרון ההגדרה העצמית ושהשטח הנו חלק ממדינה קיימת (ישראל); אך חלוף הזמן, התחזקות הזכות להגדרה עצמית במשפט הבין-לאומי, ההכרה הבין-לאומית הגורפת בזכויות הפלסטינים והימנעות ישראל מסיפוח השטח סגרו חלון הזדמנויות זה. בנסיבות אלו אין להערכתנו כל סיכוי כי העמדה המשפטית המוצגת בדו״ח הוועדה תתקבל באהדה על-ידי הקהילה הבין לאומית והגופים המשפטיים הפועלים בשמה.

ההשלכות המדיניות והמשפטיות

אם כן, ניתן לראות שבניגוד לניתוח המשפטי המופיע בדו"ח הוועדה, העמדה הרשמית של מדינת ישראל במשך השנים הייתה כי דיני הכיבוש חלים בשטחי יהודה ושומרון. הוועדה מתעלמת מההשלכות של הכרזות חוזרות ונשנות אלו ופוטרת אותן כמס שפתיים "פרגמטי" לקהילה הבין-לאומית. אך המשפט הבין-לאומי מחייב את המדינה לפעול על-פי המצג שיצרה ולקיים את החובות המשפטיות הנובעות ממנו, קל וחומר מקום בו המדינה קיבלה על עצמה באופן מפורש את תחולתם של דיני הכיבוש. קשה לנו לראות כיצד ניתוח משפטי סביר של שאלת מעמדם של השטחים הדן בזכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים (ובהשלכות אי סיפוח השטח על-ידי ישראל), מוביל למסקנה שדיני הכיבוש אינם חלים בשטחי יהודה ושומרון. 

להערכתנו, לו אימצה הממשלה את המסקנות השגויות של ועדת לוי היה הדבר גורר פגיעה קשה בלגיטימציה של מדינת ישראל וזאת בשל שבירת כללי המשחק הנלווית להתכחשות המדינה למצגים שיצרה ולפגיעה בעקרונות יסוד של המשפט הבין-לאומי הטמונה במסקנות הוועדה. התפתחות כזו הייתה עלולה להוביל לבידוד משמעותי של ישראל בזירה הבין-לאומיות ולהחרפת הניסיונות להטיל סנקציות כלכליות ותרבותיות על ישראל ועל תושביה. טוב עשה אפוא ראש הממשלה כשהחליט לגנוז את דו״ח הוועדה, אשר לידתו בחטא (ניסיון להכשרת מאחזים לא חוקיים) וסופו במסמך שגוי מבחינה משפטית.


Comments