בסיס הקריה כפצצה מתקתקת: היבטים משפטיים ופונקציונאליים

מאת: שביט ריסין*

מבוא

לאחרונה פורסמה בעיתון הארץ כתבה המסקרת את "הטעות ההיסטורית" שהובילה את ההנהגה בימי קום המדינה למקם את בסיס המטה הכללי ("הקריה") בלב תל אביב.1 הכתבה מתייחסת להשתלשלות הבירוקרטית שהובילה להעתקת הבסיס למיקומו הנוכחי כבר בשנת 1955 וכן להשלכות המשפטיות תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי (דיני הלחימה), הפרת עקרון ההבחנה ובפרט החובה שלא למקם מטרות צבאיות בסמוך לריכוזי אוכלוסייה אזרחיים. אין ספק כי מהכתבה נשמעה ביקורת על התעלמותם המוחלטת של מקבלי ההחלטות מהעקרונות הבסיסיים ביותר של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי. ביקורת זו לטעמי אף מתעצמת נוכח המגמה להעברת בסיסי צה"ל מלב הערים בגוש דן לעיר הבה"דים בדרום הארץ (בשים לב שהאפשרות להעביר גם את בסיס הקריה לא נלקחה בחשבון).2

ניכר כי מקבלי ההחלטות בחרו להתמקד בנקודת המבט הכלכלית, מבלי להבחין בין הדיון המעשי הנוגע לערך בסיסי צה"ל כנכסי מקרקעין ובין הדיון העקרוני הנוגע לחובות המדינה תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי ועקרון ההבחנה בפרט. לא רק שהבחנה כאמור לא נעשתה, אלא שכפי העולה מהכתבה, הדיון העקרוני נעדר מן המשוואה כליל. כך למשל, לעניין מיקומו של בסיס הקריה, ראש עיריית תל אביב לשעבר רוני מילוא, העיד כי בתקופתו צומצם הדיון המשפטי לדיון פורמאלי הנוגע לגביית ארנונה ואילו היחיד שראה בכך בעיה מוסרית ועניינית -אולם לא בעיה משפטית- הוא ראש העיר לשעבר שלמה להט. באופן דומה, לאור ההסכם שנחתם בין משרדי הממשלה לאחרונה בנוגע להעברת בסיסי צה"ל לנגב, שר הביטחון אהוד ברק הגדיל והסביר כי המהלך נועד להביא לפיתוח מואץ של הנגב ולהקלה על מצוקת הדיור במרכז הארץ. 

ייתכן ובעבר ניתן היה לטעון שאין מקום להביא בחשבון את שיקולי המשפט הבין-לאומי ההומניטרי באופן סדור בכל החלטה מדינית ביטחונית, אולם כיום אין חולק כי החובות תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי נמצאות בלב השיח הציבורי. בעשור האחרון במיוחד, התגבר מקומו של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי בשיח המדיני בישראל בשים לב לכך שכל פעולה ממשלתית או צבאית נקראת לדין וחשבון בזירה הבין-לאומית הן תחת שבטו של המשפט הבין-לאומי בזירה הפורמאלית והן תחת עיניהם הפקוחות של ארגונים לא ממשלתיים וכלי התקשורת.  

מכיוון שהניתוח המשפטי האמיתי מעולם לא עלה על שולחן הדיונים, או לכל הפחות לא הובא לידיעת הציבור, ברצוני לעסוק בו בקצרה. על הפסול במיקום הקריה בלב תל אביב אעמוד בהמשך ואציע נקודות למחשבה שלטעמי ראויות להתייחסות מיוחדת, אולם כנקודת מוצא, אציג תחילה את הניתוח המשפטי העומד בבסיס הביקורת.

חובותיה של מדינת ישראל תחת עקרון ההבחנה וההשלכות תחת עקרון המידתיות

בכתבה הוצג ניתוח משפטי עקרוני על ידי פרופסור יורם דינשטיין המתייחס לחובת ההבחנה בשים לב לנסיבות המקרה, לרבות אופיו המנהגי של הכלל וחובותיה של מדינת ישראל תחתיו. אכן, עקרון ההבחנה הינו אחד מעקרונות הליבה של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.3 תחת עקרון זה, חובה על צד לסכסוך חמוש להבחין בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית המוגנת לבין לוחמים, המהווים מטרה לגיטימית. באופן פרטני יש להבחין גם בין מטרות צבאיות לבין אובייקטים אזרחיים, על מנת להבטיח הגנה לחייהם של האזרחים וכן לנסות לצמצם כמה שיותר את ההשפעה שיש לסכסוך החמוש על חיי השגרה של האוכלוסייה האזרחית. 

אחת הנפקויות של עקרון ההבחנה בין מטרות צבאיות לאוכלוסיה אזרחית באה לידי ביטוי בחובה להביא להפרדה פיסית מוחלטת בין מטרות צבאיות לאובייקטים האזרחיים, כחלק מאמצעי הזהירות (Precautions) שעל צד לסכסוך חמוש לנקוט.4 בבסיס ההפרדה הפונקציונאלית עומדת הנחה כפולה: ראשית, לצד התוקף יהיה "קל" יותר לשחק לפי הכללים, לפגוע רק במטרות הצבאיות ולהימנע מגרימת נזק לאוכלוסיה האזרחית של הצד המותקף. שנית, המטרות הצבאיות לא יוכלו "להתחבא" מאחורי האובייקטים האזרחיים על מנת לזכות בחסינות מפני מתקפה לגיטימית. לפיכך, מיקום המטרות הצבאיות בלב ריכוזי אוכלוסייה אזרחית (Densely populated areas) הינו הפרה של עקרון ההבחנה. מדובר בכלל אשר מקובל לראותו כמנהגי ולכן חל ביחס לכל המדינות וכן ביחס לארגונים לא מדינתיים המשתתפים בלחימה.5 בין אם מדובר בקודיפיקציה של נורמה שהייתה קיימת ערב ניסוח הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנת ג'נבה ובין אם אופיו המחייב של הכלל נולד מתוך הזיקה האינהרנטית לעקרון ההבחנה,6 קשה לטעון כי ישראל אינה מחויבת לבודד את מתקניה הצבאיים מהאוכלוסייה האזרחית. 

ככל מאטריה משפטית, גם כלל זה נתון לפרשנות. במחקר של הצלב האדום אודות המשפט הבין-לאומי ההומניטרי המנהגי, מוצגת פרשנות לפיה מדינות חייבות להפריד בין מטרות צבאיות לאזרחיות, בשים לב ליכולת המעשית של המדינה להביא להפרדה. הסייג הפרשני נולד משיקולים פרקטיים לפיהם ההפרדה תתבצע כל עוד היא ברת ביצוע (Feasible). המחקר מתאר פרקטיקה נוהגת של מספר מדינות, לרבות ישראל, לפיה מותר למדינה להימנע מהפרדה גורפת של אובייקטים אזרחיים ומטרות צבאיות אם בעבר ובמצב המקורי המתקנים הצבאיים היו מבודדים מהאוכלוסייה האזרחית ושינויים דמוגרפיים בחלוף הזמן הם שהביאו להתיישבות של אזרחים מסביב לאותם מתקנים. כלומר, שמיקום הבסיס בראשיתו לא עמד בניגוד למשפט הבין-לאומי ההומניטרי. לפי עמדה זו, אין זה סביר להביא להפרדה מוחלטת של המטרות הצבאיות והאובייקטים האזרחיים ויודגש כי האפשרות המעשית להזזת האובייקטים מעלה קושי מיוחד כאשר המתקנים הצבאיים הם נכסים לא ניידים (Immovable Property). הנה כי כן, נראה כי הסייג הפרשני תואם כמו כפפה ליד כאשר עסקינן בבסיס הקריה. הבסיס כאמור מוקם בלב תל אביב עוד בשנת 1955 והמצב הנוכחי הינו פרי של שינויים דמוגרפיים שהביאו להתיישבות אוכלוסין, כמו גם הקמת בית חולים איכילוב (אשר נפתח לציבור בשנת 1961), והקמתם של מרכזי מסחר ובנייני משרדים (כדוגמת מגדלי עזריאלי שהוקמו בשנים 1999- 2007). לכאורה, הסייג חל ביתר שאת שכן הקריה היא בסיס רחב היקף המשוקע היטב באדמה ובניגוד למיטלטלין אחרים, לא ניתן להזזה בקלות. 

עם זאת, קיים לדעתי קושי בקבלת הפרשנות האמורה משתי סיבות: ראשית, הקמת מתחמים חדשים בתוך בסיס הקריה (אשר בנייתם הושלמה רק לאחרונה) היא בבחינת הוספת פשע על חטא, במילותיו של פרופסור דינשטיין. גם אם הסייג הפרשני מתחשב במטרות צבאיות שנקלעו מכורח הנסיבות לסביבה האזרחית, אין הצדקה להרחבה נוספת ולפעולה אקטיבית של המדינה לצורך שימור המצב העובדתי הפסול. במצב זה, נימוק "הטעות ההיסטורית" אינו מחזיק מים שכן הרחבת הבסיס נעשתה רק לאחרונה וביודעין. שנית, המשפט הבין-לאומי ההומניטרי דורש ממדינה להפריד בין מטרות צבאיות ואובייקטים אזרחיים תחת עקרון ההבחנה במידה המקסימאלית האפשרית מבחינה מעשית.7 לדעתי, העתקת חמישה מבסיסי צה"ל לדרום הארץ, מדגישה את העובדה שפינוי בסיסים ובנייתם מחדש הוא אמנם הליך יקר ומורכב, אך בהחלט מעשי. עם חתימתו של ההסכם להעתקת בסיסי צה"ל לנגב, מדינת ישראל הראתה במעשיה כי מדובר באפשרות ברת ביצוע וכעת אינה יכולה לבקש להחיל את הסייג באופן סלקטיבי. 

גם אם מדינת ישראל אינה רואה עצמה מחויבת להפרדת האובייקטים תחת עקרון ההבחנה או שניתן לפטור את המדינה מתחולתו באמצעים פרשניים, נותר קושי נוסף בדמות עקרון המידתיות. פרופסור דינשטיין הסביר זאת בכתבה ולצורך שלמות הטענה אסתפק בהבאת השורה התחתונה. באיזון תחת עקרון המידתיות, היתרון הצבאי הצפוי מהתקפה מוצלחת נגד משרד הביטחון ומתקני המטה הכללי הוא כל כך גדול, שפגיעה אגבית באזרחים, אף אם היא רחבת היקף, יתכן ולא תהווה הפרה של העיקרון. יוצא מכך, שבהיעדר "סנקציה" אמיתית תחת הפרת עקרון ההבחנה, האוכלוסייה האזרחית העוסקת ומתגוררת בסביבת הקריה מאבדת רבות מהיקף ההגנה שהמשפט הבין-לאומי ההומניטרי מבקש להעניק לה, בהיותה מעגל ראשון בטווח ההתקפה החוקי, שעשוי להיחשב כנזק אגבי מידתי.


הבעייתיות המיוחדת בפרקטיקה הנוהגת

מלבד הניתוח המשפטי הבסיסי שהוצג לעיל, המצב הנוכחי מעלה בי תהיות נוספות הראויות להתייחסות. ספק אם יש תשובות מובהקות לנושאים שיובאו להלן אך הם בהחלט מצריכים מחשבה נוספת. 

ראשית, בלחימה הא-סימטרית המודרנית אנו רגילים לראות שחקנים לא מדינתיים המפרים את עקרון ההבחנה כחלק משיטות הלחימה שלהם. לרוב מדובר בניצול טקטי של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי או בפעולה מתוך היעדר משאבים ואלטרנטיבות אחרות. המצב שלפנינו שונה. מדובר במדינה שלכאורה חבותה תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי "חזקה יותר" מאשר חובתם של ארגונים לא מדינתיים, שכן היא הגורם הקלאסי אליו כוונו דיני הלחימה מלכתחילה. אינני מתכוונת להכריע בשאלה האם החובות המוטלות על ארגונים לא מדינתיים מופחתות מחובות המדינה,8 אולם גם אם תישמע הטענה לפיה ארגונים לא מדינתיים מחויבים ברמת כיבוד ויישום מופחתת הנקבעת בהתאם ליכולותיהם בפועל, מקל וחומר יוצא כי ממדינה הפועלת תחת מנגנונים מסודרים (כמו מערכת משפט או צבא מוסדר) ובעלת אמצעים ומשאבים מצופה לשאת בחובותיה תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי ביתר שאת, שכן אם בארזים נפלה שלהבת מה יגידו אזובי הקיר? לטעמי, ישראל אינה יכולה להתנער מאחריותה הן מהפן הפרגמטי, בתירוץ של אי יכולת טכנית או היעדר משאבים לבניית בסיס אלטרנטיבי שאינו בלב אוכלוסיה אזרחית, והן מהפן התיאורטי בכל הנוגע לכפיפותה למשפט הבין-לאומי ההומניטרי ורמת הכיבוד והיישום הנדרשת מישות מדינית תחת המשפט הבין-לאומי הפומבי

שנית, הבדל נוסף בין דרכי הלוחמה של ארגוני הטרור לבין מיקום הקריה בלב תל אביב, בא לידי ביטוי בכך שהמטרות הצבאיות ששחקנים לא מדינתיים (דוגמת חזבאללה או חמאס) מציבים בלב אוכלוסייה אזרחית הן מטרות ארעיות ונזילות. ברור שאין בכך משום מתן לגיטימציה להפרה, אך להבדיל ממשגר קסאמים שניתן להזזה תוך שניות ספורות או מרתף שהוסב לאחסון תחמושת וניתן לפינוי מהיר יחסית, המצב עם הקריה חמור פי כמה. מדובר בבסיס ענק, שהזזתו כרוכה בזמן ומשאבים ובזמן אמת לא יכול להיות מועתק בקלות, ספק אם בכלל. מקובלת עלי הטענה שמטרה קבועה מאפשרת לצד התוקף לתכנן את פעולותיו בצורה מדויקת יותר מבעוד מועד ולהימנע מתקיפה לא מובחנת ולא מידתית, אולם מנקודת המבט של האוכלוסייה האזרחית (ואם לוקחים בחשבון שרמה מסוימת של פגיעה באוכלוסייה תהיה לגיטימית תחת עקרון המידתיות), מעצם העובדה שלפנינו מתחם ענק שלא יכול להיות מועתק בקלות בעת חירום, עולה המסקנה כי שיקול הדעת של המדינה כבול מראש. דהיינו, נשללת לחלוטין האפשרות לפנות את הקריה אגב הערכת מצב בזמן אמת ותוך כך גם האפשרות להקטין את האיום על האוכלוסייה האזרחית באופן מיידי.

שלישית, מן הפן המוסרי יש לזכור שחובות של ארגון לא מדינתי כלפי האזרחים אותם הוא מתיימר לייצג הן חובות מוחלשות ביחס לחובות של מדינה כלפי אזרחיה. ארגוני הטרור מסכנים את האוכלוסייה האזרחית ו"משלמים" על כך באחריות אישית ובלגיטימציה שלהם בקרב העם. אינני מבקשת לקבוע מסמרות בשאלת מנגנוני הבחירה של ארגונים לא מדינתיים או אופיין הדמוקרטי של בחירות כאלו (דוגמת חמאס בעזה) אך נדמה שניתן להסכים כי רוב ארגוני הטרור לא נבחרים וממילא גם לא שואפים להיבחר כך שלכל הפחות, לא השתכללה בינם לבין העם "אמנה חברתית". כאשר מדובר במדינה, המצב שונה. למדינה יש חובות בראש ובראשונה כלפי אזרחיה. במדינה דמוקרטית, האזרחים בוחרים את הריבון, כובלים את חירותם ובתמורה מצפים מהריבון להגנה וביטחון מפני כל סכנה הנשקפת לחייהם. 9 בסוף היום הריבון צפוי לשאת באחריות הישירה למעשיו (Accountability). במילותיו של פרופסור אסא כשר, עולה "שאלת האזרח" לפיה האזרח שואל את המדינה מה עשתה על מנת להגן עליו מפני סכנה הנשקפת לחייו. לטעמי, אין בפיו של הריבון תשובה מספקת כאשר השאלה תעלה בהקשר של הקריה ובעיקר משום שהדיון המדיני הרלוונטי מעולם לא התקיים. יש להבהיר כי השאלה האתית עליה הצבעתי שייכת למערכת היחסים שבין המדינה לאזרחיה במישור הפנימי ולא לחבותה של מדינת ישראל תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.

רביעית, למרות שלא מדובר במשפט פלילי, אין מנוס מהעלאת שאלת "היסוד הנפשי" של המדינה שהפרה את עקרון ההבחנה. נראה כי שאלת הימצאות הקריה בלב תל אביב עוד לא עלתה באף פורום מדיני ולא נדונו בפומבי ההשלכות של מצב עובדתי זה בעת מתקפה על העורף. האם תהיה פה רשלנות גרידא או האם מדובר בעצימת עיניים מכוונת של המדינה? לטעמי, לא ייתכן שמדינה הנמצאת בלב סכסוך חמוש עם ארגונים לא מדינתיים ותחת אין ספור איומים ממדינות שונות, לא ידעה או לא היה עליה לדעת שהיא מפרה את חובת ההבחנה. בהקשר זה ניתן לציין כי כבר במלחמת המפרץ בשנת 1991, עיראק תקפה את תל אביב בטילי סקאד. בהנחה כי לפחות חלק מהמתקפה נועד לפגוע בבסיס הקריה, מדינת ישראל לא תוכל לטעון כיום כי לא יכולה הייתה לדעת שיש במיקום הקריה כדי לסכן את האוכלוסייה האזרחית. במובן זה, כאשר ניתן לדעת בהסתברות גבוהה שהתוצאה של מיקום הקריה בלב תל אביב תביא לפגיעה רחבת היקף באוכלוסיה האזרחית, אפשר שהידיעה תהיה שקולה לכוונה ולפיכך ניסיון העבר, יכול להטות את הכף לעניין היסוד הנפשי והיעדר "התמימות". בהתייחסו למלחמת המפרץ, דינשטיין טוען כי אם כיום, הצד התוקף ישתמש בנשק מדויק שניתן לכוונו ישירות לקריה (ולפיכך ימלא חובותיו תוך נקיטת אמצעי זהירות), מי שיישא באחריות הבלעדית לפגיעה באזרחים והמבנים הסמוכים לקריה היא מדינת ישראל שכן היא בחרה שלא להעתיק את המבנים אל מחוץ לעיר. לטעמי, ניתן לחזק את הטענה כי האחריות תיפול על מדינת ישראל, תוך בחינת שאלת האשם. דהיינו, לא רק שבחרה שלא להעבירם אלא הייתה צריכה לדעת במידת הסתברות גבוהה שאי העברתם תביא לתוצאה האמורה. מעניין לחשוב על השאלה האם הפרה מכוונת או קונסטרוקטיבית של עקרון ההבחנה שונה מהפרה ברשלנות או במחדל ואם כן, מהי הנפקות של ההבחנה בין שני המצבים. לטעמי, כשם שעקרון המידתיות דורש הליך הערכה הנוגע לרכיב הידיעה קודם ההתקפה (Ex ante), אין סיבה שהגורמים הרלוונטיים לא יערכו ניתוח דומה לגבי עקרון ההבחנה. 

לבסוף, שאלה נוספת שעולה היא האם ישראל משתמשת באוכלוסייה האזרחית כ"מגן אנושי" כדי להעניק הגנה לבסיס? מצד אחד, לא מדובר בשימוש מכוון באזרחים שכן כאמור בטעות היסטורית מצערת עסקינן. מקבלי ההחלטות מעולם לא ביקשו למקם את הקריה במרכז תל אביב כדי שהבסיס הצבאי ייהנה מהחסינות המוענקת לאובייקטים אזרחיים, זאת להבדיל משימוש מודע באזרחים כמגן אנושי. קשה לטעון כי מיקום הקריה בסמוך לריכוז אוכלוסיה אזרחית מזכיר את השימוש "הקלאסי" באזרחים כאשר עסקינן במגנים אנושיים כפי שנעשה בהקשר של סוריה למשל, שם נטען כי צבאו של אסד משתמש בילדים באופן מכוון ומעמיד אותם לפני טנקים כדי להגן על המטרות הצבאיות.10 מן הצד השני, ניתן לטעון כי מדובר בשאלה עובדתית ובפועל, נוצר מצב בו האזרחים בלב תל אביב משמשים חסם פיסי בפני כל מי שישקול לתקוף את הקריה. גם אם אניח כי השימוש במגנים אנושיים אינו מהווה שאלה שבעובדה וכי נדרשת איזושהי מטרה פסולה העומדת מאחוריו, אין להתכחש להשלכות של מצב עובדתי בו האוכלוסייה האזרחית משמשת מכשול פיסי בפני התוקף. דינשטיין טוען כי לנוכח היתרון הצבאי העצום שהקריה מציעה, הנזק האגבי לאוכלוסיה האזרחית לא יהיה מופרז תחת מבחן המידתיות. כאשר מביאים בחשבון את שאלת המגנים האנושיים אין להתכחש לכך שמדינה או כל תוקף אחר המתיימר לכבד את המשפט הבין-לאומי ההומניטרי יצטרך להביא את האובייקטים האזרחיים בחשבון טרם התקיפה, להבדיל ממצב בו ירצה לתקוף בסיס צבאי מבודד בדרום הארץ ואז יידרש לניתוח עקרון המידתיות במידה מצומצמת, אם בכלל. בהתחשב בכך שאויביה של מדינת ישראל לא ידועים ברגישות הגבוהה לניהול הלחימה לפי עקרונות ההבחנה והמידתיות, נכון יהיה להביא להפרדה מוחלטת בין המטרות, שתצמצם את התחום האפור ולא תשים את האוכלוסייה האזרחית כמכשול בפני עיוור (אפילו הוא עיוור מרצון).

סיכום

הקושי העיקרי לדעתי נובע מכך שמדובר במדינה המעמידה מטרה צבאית בלב אוכלוסיה אזרחית, להבדיל מארגון טרור המנצל את ההגנה שמוענקת לאובייקטים האזרחיים כאשר הוא משתמש בהם כמחסה לפעילות מלחמתית טקטית. היעדר דיון וליבון מדיני בנוגע למצב הקיים והעובדה כי החובות תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי כלל לא נלקחו בחשבון מהווים התנערות של המדינה מחובותיה כלפי האזרחים במישור הפנימי וכן התנערות מחובותיה תחת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי. 

* שביט ריסין הנה סטודנטית למשפטים במרכז הבינתחומי. שביט השתתפה מטעם המרכז הבינתחומי בתחרות הארצית והבין-לאומית במשפט בין-לאומי הומניטרי.