היעדר המידתיות במבחן הפרופורציונליות של ועדת שחאדה

מאת: עו"ד עדי ניב*
תאריך פרסום: 4/3/2012

הקדמה

ביום 22.7.02 חוסל פעיל החמא"ס צלאח מוצטפא שחאדה, באמצעות פצצה בת טון שהוטלה על בית ברחוב דרג' בו שהה שחאדה באותה העת. בנוסף לשחאדה, לאשתו, לביתו בת ה-15 ולפעיל חמא"ס נוסף אשר שהו עימו, מתו 13 אזרחים נוספים, לרבות נשים וילדים, נפצעו עשרות אשר שהו בקרבת מקום וכן מספר מבנים נהרסו.

מותם ופציעתם של אזרחים חפים מפשע עוררו ביקורת רבה על שיטת החיסול הממוקד בכלל, ועל הדרך והאמצעים בהם עשה צה"ל שימוש לחיסולו של שחאדה בפרט. 

נושא הסיכול הממוקד זכה להתייחסות בית המשפט העליון בבג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל ואח',1 במסגרתו נקבע כי שיטת הסיכול הממוקד אינה אסורה כשלעצמה על-פי המשפט הבין-לאומי, ויש לבחון את חוקיות ביצוע הפעולה בכל מקרה ומקרה. 

עתירה נוספת הוגשה בעניין תוצאות הלוואי לחיסולו של שחאדה, בג"ץ 8794/03 יואב הס נ' הפצ"ר ואח'.2 הדיונים בבג"ץ זה הוקפאו עד לקבלת ההחלטה בבג"ץ הכללי לעניין חיסולים ממוקדים. משהכריע בית המשפט העליון בבג"ץ הסיכול הממוקד (בג"ץ 769/02) כי אין לשלול פגיעה מונעת בצורת סיכול ממוקד, חודשו ההליכים בבג"ץ יואב הס. במסגרת ההליכים בבג"ץ זה, המדינה הסכימה על מינויה של ועדה חיצונית ואובייקטיבית לבחינת חוקיות תוצאות החיסול של שחאדה - "הוועדה המיוחדת לבחינת פעולת סיכול ממוקד - צלאח שחאדה"3 (להלן - הוועדה). למותר לציין, כי עצם הקמת ועדה לבחינה בדיעבד של סיכול ממוקד הינה נדירה בזירה הבין-לאומית ואינה עניין של מה בכך.

לאחר שהוועדה שמעה עדויות רבות אשר כללו את ראשי מערכת הביטחון אשר לקחו חלק באישור המבצע (ביניהם השב"כ וסגנו, הרמטכ"ל וסגנו, ראש אמ"ן, מפקד חיל האויר ושר הביטחון (דאז)), היא פרסמה, בחודש פברואר 2011, את ממצאיה ומסקנותיה בדו"ח גלוי המתפרש על 112 עמודים.

בקליפת אגוז, הוועדה קבעה בדו"ח כי חיסולו של שחאדה היה מוצדק ולגיטימי ותאם את כללי המשפט הישראלי והבין-לאומי. הוועדה גם קבעה כי "תוצאת הלוואי הקשה מן הפגיעה בשחאדה... התבררה בדיעבד כבלתי מידתית בנסיבות המקרה הנדון",4 אך הדגישה כי לפי חומר הראיות אשר הונח בפניה והעדויות, היקף הפגיעה באזרחים היה בלתי מכוון ובלתי צפוי בעת אישור וביצוע הפעולה, ובהתאם, לעמדת הוועדה אין כל חשד לביצוע עבירה פלילית על-ידי מי מהמעורבים במבצע. 

מבחן המידתיות

טרם נעסוק ביישום מבחן המידתיות על-ידי הוועדה, יש להסביר מבחן המידתיות מהו? המדובר במבחן המנוסח בפרוטוקול הראשון של אמנות ז'נבה משנת 1977. מבחן המידתיות, כפי שהוא מנוסח בפרוטוקול, מהווה חלק מהמשפט הבין-לאומי המנהגי, וככזה מחייב את כלל המדינות, אף אם הן לא הצטרפו לפרוטוקול.

ניתן למצוא את נוסח המבחן, בין היתר, בסעיף 57(2) בפרוטוקול הראשון:

"(א) אלה המתכננים או המחליטים על התקפה:

...

(iii) יימנעו מלהחליט לפתוח בכל התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים או שילוב של כל אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי."

(תרגום לא רשמי)5

ובלשונו של בית המשפט העליון "התקיפה היא מידתית אם התועלת הצומחת מהשגת המטרה הצבאית הראויה שקולה כנגד הנזק הנגרם לאזרחים תמימים הנפגעים ממנה. זהו מבחן ערכי."6 

הנוסחה הקובעת את מבחן המידתיות מעלה מספר שאלות מהותיות טרם יהיה ניתן ליישמה - כיצד לתרגם את היתרון הצבאי ואת הנזק הנלווה למונחים ברי מדידה? אילו ערכים נכללים בחישוב המבחן? האם היתרון הצבאי כולל גם יתרון צבאי ישיר משוער או עתידי? וכדומה.7 הקושי במשוואה המתמטית של מבחן המידתיות מתגלה ביישומה בעיקר במקרים מורכבים ואפורים כאשר חיי אזרחים צפויים להיפגע במהלך תקיפת המטרה הצבאית.8

במסמך זה אבקש להתייחס למסקנה אליה הגיעה הוועדה - לפיה, בראייה רטרוספקטיבית, התוצאות הנלוות לחיסולו של שחאדה היו בלתי מידתיות - ולחלוק עליה.

יש לשים לב, כי מסמך זה מתמקד במבחן המידתיות הקבוע בפרוטוקול (או במילים אחרות - מידתיות "במובן הצר"9) ואין בכוונתו להתייחס למבחני המשנה הנוספים של מבחן המידתיות אליהם מתייחס בית המשפט העליון הישראלי, כגון מידתיות האמצעי הנבחר. 

יישום מבחן המידתיות על-ידי הוועדה במקרה של שחאדה 

כדי לבחון את היחס בין הנזק הנלווה שנגרם לבין היתרון הצבאי הישיר בחיסולו של שחאדה, צריך להבין מי היה שחאדה. הוועדה מזכירה בדו"ח, כי ארגון החמא"ס היה בתקופת האינתיפאדה השנייה הארגון הבולט אשר הוציא פיגועי התאבדות אל הפועל. שחאדה, כך מצוין בדו"ח, היה מראשי בכירי הארגון ושימש באותה תקופה כראש המנגנון הצבאי-מבצעי: 

"בין השנים 2002-2000, נתפש שחאדה בעיני כוחות הביטחון כמפקד הזרוע הצבאית של ארגון החמא"ס וכשני (אם לא ראשון) בהיררכיה אחרי שיח' יאסין, הנחשב למנהיג הרוחני של התנועה... שחאדה היה המוח המתכנן, המארגן, המכוון והמנחה של פעילות טרוריסטית רצחנית." 

הוועדה מסכמת שכתוצאה ממעורבותו של שחאדה בפעילות טרור במהלכה של שנה אחת בלבד (בין יולי 2001 ליולי 2002) נהרגו 474 אזרחים וחיילים ונפצעו אלפים.10

חרף האמור, הוועדה מסיקה לעניין מידתיות הנזק שנגרם (שכאמור לא נצפה על-ידי מקבלי ההחלטות) כי:

"תוצאת הלוואי הקשה מן הפגיעה בשחאדה, בה קופחו חייהם של 13 אזרחים חפים, מרביתם ילדים ונשים ונפצעו רבים אחרים, התבררה בדיעבד כבלתי מידתית בנסיבות המקרה הנדון. כך רואה אותה הוועדה וכך גם העריכו בדיעבד רוב רובם של בכירי הדרגים המעורבים בתכנון ובביצוע המבצע, באומרם כי אילו צפו בזמן אמת את היקף וחומרת המבצע שאירעו בפועל, לא היתה הפעולה מתבצעת."11

הוועדה לא מפרטת את תהליך חשיבתה או פורשת את הניתוח המשפטי אשר בבסיס מסקנה נחרצת זו. נדמה כי הוועדה נסמכת בעיקר על כך שמרבית גורמי הביטחון אשר העידו בפניה ציינו כי אילו ידעו מראש את תוצאת התקיפה לא היו מוציאים אותה אל הפועל, היות, ולדידם, תוצאה כאמור אינה מידתית.

עמדתי בעניין קביעה זו של הוועדה מתבססת על שלוש נקודות מקדימות: (א) הביקורת המשפטית אינה יכולה להחליף את עמדת הגורם המקצועי כל עוד היא נמצאת במתחם הסבירות; (ב) לצורך הגדרת מתחם הסבירות יש להתייחס לנורמות משפטיות ולפרקטיקה; ו-(ג) עמדת הגורם המקצועי אינה משקפת בהכרח עמדה משפטית. לנושאים אלו אתייחס להלן.

גבולות הביקורת המשפטית

הביקורת המשפטית אינה יכולה להחליף את עמדתו של הגורם הצבאי-מקצועי לעניין מידת היתרון הצבאי שבתקיפת המטרה. כמו כן, אין זה מקומה של הביקורת המשפטית להחליף את הגורם הצבאי-מקצועי ב"מבחן הערכי" ולקבוע האם היחס בין הנזק שנגרם ליתרון הצבאי הינו מידתי - זאת, כל עוד החלטת הגורם המקצועי אינה חורגת ממתחם הסבירות:

"בית המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי. נקודת המוצא המדריכה בית-משפט זה היא כי המפקד הצבאי ועושי דברו הם עובדי ציבור הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין. בביקורת שיפוטית זו אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון. תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחות קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי... לא נחליף את שיקול דעתו של המפקד בשיקול-דעתנו שלנו. נעמוד על חוקיות שיקול-דעתו של המפקד הצבאי ועל כך שהחלטותיו נופלות לגדר 'מיתחם הסבירות' הנקבע על-ידי הנורמות המשפטיות הרלוונטיות החלות בעניין."12

וכך גם קבעה הוועדה: 

"אין הוועדה מחליפה את שיקול דעתם המקצועית של הדרגים המקצועיים של כוחות הביטחון ואין היא ממירה אותו בשיקול דעת חברי הוועדה. תכלית הבדיקה היא: 'אם מקיימת הפעילות הצבאית את אמות המידה הלאומיות והבינלאומיות הקובעות את חוקיות אותה פעולה.'"13

להלן אבקש לעמוד על אותן "אמות מידה בין-לאומיות".

אמות מידה בין-לאומיות - פרקטיקה משפטית

כאמור בפתח הדברים, נדירים המקרים בהם קיים ניתוח משפטי פומבי של מבחן המידתיות במקרים כה חדים וברורים כמו במצבים של סיכול ממוקד - בהם המטרה הצבאית והנזק הנלווה יחסית ברורים ולמפקד הצבאי זמן משמעותי להעריכם. חוות דעת של גורם משפטי מדינתי או בין-לאומי יכולה לשפוך אור או לסלול את הפרמטרים של הדין הבין-לאומי לפיהם יקבע האם תוצאות החיסול היו מידתיות.14 עם זאת, כפי שנראה בהמשך, נדמה כי הוועדה נכשלה מלהסתייע או להתבסס על תקדימים לא מחייבים אלו. 

בדו"ח הוועדה ניתן למצוא התייחסות לחוות הדעת של ועדת מומחים אשר התובעת של הטריבונאל הפלילי הבין-לאומי של יוגוסלביה לשעבר (ICTY) הקימה כדי לבחון את חוקיות ההפגזות של כוחות נאט"ו בשנת 1999. 15 ועדת המומחים בחנה מספר מקרים בעייתיים בהם כתוצאה מהמתקפה נגרם נזק משמעותי למטרות אזרחיות. אחד המקרים אשר ועדת המומחים בחנה מעניין מאוד למקרה שבפנינו - דובר על הפגזת תחנת רדיו סרבית במרכז העיר בלגרד במסגרתה מתו בין 17-10 אזרחים. ועדת המומחים הסכימה עם כוחות נאט"ו כי תחנת הרדיו היתה בעלת שימוש כפול, קרי שימוש אזרחי וצבאי, והייתה לחלק ממערכת ההתקשרות של הצבא ורשויות הפיקוד. הוועדה גם ציינה כי כוחות נאט"ו העריכו כי ההפגזה תשבש את התקשרות רק לזמן קצר. מרגע שוועדת המומחים מצאה כי תחנת הרדיו היוותה מטרה חוקית, הוועדה סיכמה לעניין מבחן המידתיות, כי:

"Assuming the station was a legitimate objective, the civilian casualties were unfortunately high but do not appear to be clearly disproportionate."

ועדת המומחים הסבירה, כי יש לראות בתקיפת תחנת הרדיו כחלק מהתקיפה הנרחבת נגד מערכת התקשורת הצבאית, ובהתאם יש להעריך את מידתיות התקיפה ביחס ליתרון הצבאי הכולל.

מקרה אחר אשר יכול לשמש כקו מנחה למקרה דנן (אף שלא צוין בדו"ח הוועדה), הוא חוות דעת מטעם משרד התובע הכללי הגרמני אשר ביקשה לבחון האם יש מקום להעמיד לדין קצין וחייל גרמני בגין הפצצת שתי משאיות דלק בקונדוז, בספטמבר 2009, שגרמה למותם של עשרות.16 הרקע להפגזה היה חטיפת משאיות הדלק על-ידי מורדי טליבאן שלאחר מספר שעות נתקעו בנהר כאשר מסביבם כמאה בני-אדם.17 המידע המודיעיני בזמן המבצע הצביע על כך שהמקומיים אשר נכחו מסביב למשאיות היו, רובם ככולם, מורדי טליבאן. בנוסף יש לציין, כי לפי המידע המודיעיני היה חשש כי הטליבאן מתכוון לעשות שימוש במשאיות אלו כדי לבצע פיגוע נגד בסיס צבאי גרמני. לאחר ההפגזה התקבלו מספר דיווחים לפיהם בתקיפה נהרגו, בנוסף למורדים, עשרות אזרחים (יש לציין שהדיווחים לא היו עקביים לעניין המספר הסופי). במסגרת ההחלטה שלא להעמיד לדין את מקבלי ההחלטות מצבא גרמניה, נאמר בעניין מבחן המידתיות:

“even if the attack was expected to result in the deaths of dozens of civilians who were protected by the law of international armed conflict (a likely outcome here), from a tactical military standpoint this would not have been excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated…”  (תרגום לא רשמי)

מעניין לצטט, בשולי הדברים, לעניין היקף הביקורת המשפטית:

“Hence in view of the extreme pressure that those who planned or decided upon the attack were under in this situation, a violation of the tenet of excessive measures in relation to the concrete and direct military advantage anticipated can only be presumed to have occurred insofar as an egregiously excessive action was taken and those who planned or decided upon the attack in question failed to act “honestly”, “reasonably”, and “competently”.” (תרגום לא רשמי)

עמדת מקבלי ההחלטות

עמדת הגורם המקצועי בנוגע למידתיות תוצאת ההתקפה אינה משקפת בהכרח את הדין הבין-לאומי. כך לדוגמא, ואני אבקש לטעון כי זהו המקרה שבפנינו, כאשר הגורם המקצועי מטיל על עצמו מבחן ערכי הגבוה מזה הנדרש לפי מבחן המידתיות הקבוע בדין הבין-לאומי. במקרה כזה, במידה ותוצאת התקיפה חרגה מהרף הערכי שהגורם המקצועי קבע לעצמו, אך לא מזה הקבוע בדין הבין-לאומי, אין לומר כי התוצאה אינה מידתית מבחינה משפטית.

אומנם היה ניתן לטעון מנגד, כי במידה והרף הערכי של הגורם המקצועי גבוה מזה המוכתב על-ידי מבחן המידתיות הקבוע בדין הבין-לאומי המנהגי, הרי שרף זה יכול להתגבש ולהפוך במרוצת השנים לדין מנהגי, וכי הדבר אף עולה בקנה אחד עם המגמה המתפתחת של הדין הבין-לאומי במאה האחרונה, המבקשת להגן ככל הניתן על אזרחים בשעת עימות מזוין. עם זאת, ראשית, קשה לטעון להתגבשותו של כלל מנהגי על בסיס מקרה יחיד. שנית, כפי שניתן היה לראות בדוגמאות שהובאו לעיל, הרף הערכי הגבוה של גורמי הביטחון בישראל אינו תואם בהכרח את חוות הדעת המשפטיות שפורסמו בעקבות ההפגזות בשנת 1999 ובשנת 2009. לכן, קשה לטעון כי הפרקטיקה ליצירת רף ערכי גבוה במיוחד התגבשה לכדי מנהג מחייב. מעבר לכך, בהתאם לעיקרון החוקיות, קידום רף ערכי גבוה כחלק מהמשפט המנהגי הוא בעיקר צופה פני עתיד, ואין להחילו רטרואקטיבית. הוועדה קבעה במידה דומה, כי יש לבחון את חוקיות הפעולה לפי "המסגרת הנורמטיבית שהיתה מוכרת בזמן אמת ויישומה על המצב בתקופה בה בוצעה הפגיעה המונעת בשחאדה".18

מסקנה 

אם נבקש ליישם את האמור לעיל למקרה חיסולו של שחאדה, קשה להבין כיצד החליטה הוועדה כי מותם של 13 אזרחים ופציעתם של עשרות אינה מידתית כאשר המטרה היא לחסל רב-מחבלים אשר היה אחראי, בשנה אחת בלבד, למותם של מאות אזרחים וחיילים ולפציעתם של אלפים - ונדמה כי הדבר יכול ללמד על היתרון הצבאי שבחיסולו. 

כפי שראינו לעיל, הפרקטיקה המשפטית המצומצמת שפורסמה בעניין אינה תומכת במסקנת הוועדה. ועדת המומחים שבחנה את הפגזת תחנת הרדיו בבלגרד - תקיפה שמטרתה פגיעה ביכולת התקשורת הצבאית - אשר גרמה למותם של 17-10 אזרחים, קבעה כי זו היתה מידתית. במידה דומה, התביעה בגרמניה קבעה כי תקיפת המשאיות בקונדוז היתה מידתית גם אם מקבלי ההחלטות היו צופים כי הפגזת משאיות דלק שיסייעו לטליבאן במתקפה נגד כוחות הצבא הגרמנים והריגת עשרות מורדים, תגרום למותם של עשרות אזרחים. 

מעבר לכך, אם ביקשה הוועדה לקבוע כי הנזק הנלווה אינו מידתי ביחס ליתרון הצבאי בגלל שכוחות הביטחון הישראליים ומקבלי ההחלטות החזיקו בדעה זו, הרי שהוועדה שגתה ותרגמה רף ערכי של גורמי הביטחון הישראליים לדין בין-לאומי מנהגי. עמדתם הערכית של כוחות הביטחון הישראליים אינה יכולה להוות כלל משפטי בין-לאומי מחייב, באותה המידה שעמדה חסרת מוסר וערכיות של מקבלי ההחלטות (לדוגמא, כי השמדת בית חרושת ליצור גרביים צבאיות תוך הריגת מאות אזרחים הינה מידתית) לא היתה משקפת את הדין ההומניטארי.

לא זו אף זו, הוועדה מציינת בדו"ח, כי גורמי הביטחון נמנעים מלהוציא מתקפה אל הפועל כאשר ידוע על הימצאותם של ילדים בקרבת מקום. אנו גם למדים מהדו"ח, כי המבצע לחיסולו של שחאדה נדחה פעמיים בגלל סבירות גבוהה להימצאות בתו של שחאדה בקרבתו, ופעם נוספת בגלל הופעת שני ילדים בקרבת מקום שהיו עלולים להיפגע. האם עמדה זו של גורמי הביטחון תהפוך אף היא לכלל בין-לאומי מחייב? האם מעתה ואילך אין לפגוע באף מטרה צבאית כאשר קיים חשש ממשי כי קטין יפגע במסגרת המבצע? 

מעבר לכך, אף במקרה דנן, קשה לראות כיצד מותם של מספר נמוך של קטינים, כואב וטראגי ככל שיהיה, אינו מידתי כאשר המטרה היא חיסול של טרוריסט צבאי בכיר האחראי למותם של מאות אזרחים, ביניהם ילדים ותינוקות (ובהתאם ניתן לצפות כי חיסולו יציל את חייהם של עשרות קטינים). האם העובדה כי בכירי מערכת הביטחון הישראלית חרגו מאותם סטנדרטים ערכיים שהטילו על עצמם, הגבוהים בהרבה מאלה המוכתבים על-ידי המשפט הבין-לאומי, הופכים את הפעולה ללא מידתית? נדמה כי התשובה היא לשלילה. עצם העובדה כי מקבל ההחלטות המקצועי מחייב את עצמו לרף ערכי גבוה אינה הופכת מקרה, בו התוצאה חרגה מאותו רף שנקבע, לפעולה בלתי חוקית לפי כללי המשפט הבין-לאומי.

למען ההגינות אודה כי העמדה המשפטית של הוועדה אינה עומדת לבדה. מלבד הביקורת הציבורית לפעולה, פרופסור קססה, לדוגמא, התייחס למבחן המידתיות במקרה חיסולו של שחאדה, במסגרת תביעה אזרחית בארה"ב נגד אבי דיכטר19  (שהיה ראש השב"כ בזמן החיסול של שחאדה), וכך כתב:

"Finally, there can be no doubt that the damages caused were awfully out of proportion to the advantages gained: nobody would deny the manifest disproportion between the death of 15 innocent civilians, the injury of 150 persons and the destruction of 9 buildings, on the one hand, and the objective to kill one single individual, however dangerous he might have been, on the other.”20

אך עם כל הכבוד לפרופסור קססה ולמסגרת המשפטית בה הוגשה עמדתו, פרופסור קססה לא תומך את דבריו בניתוח עובדתי או משפטי. מה גם, שעמדתו הנחרצת כי לעולם מותם של 15 אזרחים ופציעתם של 150 לא תיהיה מידתית במסגרת מתקפה לחיסולו של אדם אחד בלבד, קשה לעיכול. כך, ספק אם יש מי שיטען שחיסולו של היטלר במהלך מלחמת העולם השנייה, של סאדם חוסיין במהלך מלחמת המפרץ, של מילושביץ' במסגרת הלחימה ביוגוסלביה, או של בן-לאדן במסגרת הלחימה באפגניסטן, המלווה במותם של עשרות אזרחים ופציעתם של מאות, ייחשב בהכרח ללא מידתי בראי המשפט הבין-לאומי כפי שהוא קיים היום.

ויוזכר, היעדר המידתיות של פעולה צריך להתבטא בכך שהפגיעה הנלוות הינה מופרזת ביחס ליתרון הצבאי הישיר הצפוי, כאשר המונח "מופרז" מתפרש כ"חוסר פרופורציה שאינו מוטל בספק".21 

סיכום - מבחן המידתיות בעתיד

במסמך זה ביקשתי להראות מדוע עמדת הוועדה ביחס למידתיות (במובן הצר) של תוצאת חיסול שחאדה שגויה, או לכל הפחות חסרת ביסוס. כמובן שאין באמור כדי להפחית מהמשקל הטרגי של הפגיעה בחיי אזרחים חפים מפשע כתוצאה מחיסולו של שחאדה. אך בעוד שהפגיעה באזרחים בשעת עימות מזוין היא לעולם כואבת, אין היא בהכרח בלתי מידתית. עם זאת, אין לשלול כי במידה שגורמי הביטחון היו צופים את הנזק הנלווה מבעוד מועד ועדיין היו מחליטים לבצע את הפעולה, במקרה כזה, ניתן היה לטעון כי החלטתם לא עמדה במבחני משנה אחרים של מבחן המידתיות, כדוגמת מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. אך הדבר תלוי בנסיבות העניין ובאפשרויות המבצעיות השונות אשר עמדו בפני מקבלי ההחלטות.

לעיל ראינו, כי בחינת היתרון הצבאי, הערכת הנזק הנלווה, בחינת האיזון ביניהם והערכת המידתיות של הפגיעה הנלווית היא מבחן ערכי. מבחן של הגורם המקצועי המחליט על ביצוע המתקפה - ושלו בלבד. המשפט מציב את הנוסחה למבחן הערכי ומותיר למפקד הצבאי לתרגמה וליישמה למצב המסוים. המשפט יכול לשמש ככלי עזר נוסף לבחינת מידתיות הפעולה - בדיעבד ובמבט צופה פני עתיד. בדיעבד, בתי המשפט וגורמים משפטיים אחרים יכולים לבחון האם החלטתו של המפקד הצבאי היתה במתחם הסבירות. במבט צופה פני עתיד, חוות דעת משפטיות וביקורת שיפוטית על מקרי עבר יכולות לסייע בסרטוט מתחם המידתיות אשר חצייתו בעתיד עלולה להתגבש אף לכדי עבירה פלילית.

לעניין מבחן המידתיות במקרים של סיכול ממוקד בעתיד הוועדה מסכמת כי:

"אין לקבוע מסמרות לעניין הרף המספרי של אזרחים הצפויים להיפגע מפעולות פגיעה מונעת. ככל שהנזק הצפוי מן היעד לסיכול ודאי יותר, מיידי יותר ומשמעותי יותר, כך הסיכון שניתן לקחת לגבי פגיעה באזרחים בלתי מעורבים, גדול יותר."22

אני מתקשה לרדת לסוף דעת הוועדה כיצד במקרה דנן לא נקבע "רף מספרי של אזרחים הצפויים להיפגע מפעולות פגיעה מונעת". מרגע שהוועדה קבעה כי מותם של 13 אזרחים ופציעתם של עשרות אינה תוצאה מידתית שעה שכוחות הביטחון מבקשים לחסל את אחד הטרוריסטים הבכירים ביותר בארגון רצחני, קשה לראות כיצד בעתיד פעולה צבאית לחיסולו של טרוריסט ברמה בינונית אשר צפויה לגרום למותם של שני אזרחים (או אפילו קטין אחד) תיהיה מידתית. העמדה של הוועדה מבחינת מבחן המידתיות אינה בר קיימא. לא זו אף זו, עמדת הוועדה עלולה לעודד טרוריסטים להסתתר בקרבת גני ילדים או משפחות מרובות ילדים, הרי שאז הם חסינים כמעט מפני כל תקיפה אשר תסכן את שלום הקטינים. 

נדמה כי בעתיד לא יהיה מנוס אלא להתייחס לעמדת הוועדה בעניין הרף של הנזק הנלווה המותר כנכונה רק לנסיבות המיוחדות של חיסול שחאדה.

* עו"ד עדי ניב הינו חבר מייסד בעלמ"ה ועו"ד המתמחה בתחום המשפט הבין-לאומי ההומניטרי

תגובות: info@alma-ihl.org